La clausola sociale negli appalti pubblici e privati: quale limite al peggioramento delle condizioni di lavoro?

Questo articolo potrebbe rivelarsi utile per i lavoratori dell call center INPS coinvolti nel cambio di appalto.

La “clausola sociale” negli appalti pubblici è disciplinata dall’art. 50 del d.lgs. n. 50/2016 così come riformato dal d.lgs. n. 56/2017.

Di seguito il testo vigente:

1. Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale,  con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensita' di manodopera, i bandi di gara,  gli  avvisi  e  gli  inviti  inseriscono [“possono inserire” secondo la formulazione ante d.lgs. n. 57/2017], nel rispetto dei principi dell'Unione  europea,  specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilita'  occupazionale  del personale   impiegato,    prevedendo    l'applicazione    da    parte dell'aggiudicatario, dei  contratti  collettivi  di  settore  di  cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15  giugno  2015,  n.  81.  I servizi ad alta intensita' di manodopera sono  quelli  nei  quali  il costo della manodopera e' pari almeno al 50  per  cento  dell'importo totale del contratto”.

Vi è solo un generico richiamo alla “stabilità occupazionale” che pertanto non si traduce necessariamente nell’obbligo di mantenere le medesime tutele di lavoro garantite dal precedente datore di lavoro, così come invece sancito in modo inequivocabile dall’art. 2112 c.c. in materia di trasferimento di azienda o di parte di azienda.

Si possono distinguere due tipologie di “clausola sociale”: quella prevista dai contratti collettivi di settore (in tal caso l’art. 50 va letto anche alla luce del comma 3 dell’art. 30 dello stesso d.lgs. n. 50/2016 laddove prevede l’espresso rispetto dei contratti collettivi di settore) e quella da inserire in assenza di specifica contrattazione collettiva.

La questione è stata affrontata in una sentenza del TAR della Liguria (n. 639/2017), poi riformata dal Consiglio di Stato (sentenza n. 272/2018). Più in particolare, il TAR ha basato il suo ragionamento distinguendo tra la clausola sociale prevista dai contratti collettivi cui gli imprenditori si dovrebbero adeguare in modo restrittivo senza possibilità di deroga, ed una clausola sociale in assenza di contrattazione collettiva che garantisce maggiore flessibilità agli imprenditori. Tale ragionamento è stato ritenuto dal Consiglio di Stato illogico e comunque non rispettoso degli orientamenti giurisprudenziali comunitari (cfr. C.G. C-460/2002 e C-386-2003) e nazionali (cfr. Cons. Stato, III, n. 1255/2016; n. 5598/2015; IV, n. 2433/2016;  III, n. 2078/2017) che sanciscono il contemperamento di interessi tra la tutela dei lavoratori e la libertà di iniziativa economica, tale per cui l’interesse dei primi deve conciliarsi con le esigenze organizzative dell’impresa aggiudicataria che non possono essere rispettate se si prevede l’incondizionata applicabilità della clausola sociale.

Dunque, indipendentemente da quale sia la fonte, l’applicazione della clausola sociale non va interpretata come obbligo per il nuovo appaltatore di mantenere il numero di lavoratori già impiegati nella precedente commessa, e nemmeno come obbligo di mantenere le medesime condizioni di lavoro. Ciò, attenzione, anche se si sposasse l’interpretazione restrittiva del Tar Liguria, proprio perché l’accordo sindacale interconfederale (quindi in presenza di contrattazione collettiva) non esclude accordi in senso peggiorativo.

Questo vale anche nel caso di applicazione della clausola sociale nell’ambito dei call center, che possiede una sua specifica normativa.

I cambi di appalto nel settore dei call center sono infatti soggetti alla disciplina prevista dal comma 10 dell’art.1 della L. 20 gennaio 2016, n. 11: “In caso di successione di imprese nel contratto di appalto con il medesimo committente e per la medesima attività di call center, il rapporto di lavoro continua con l’appaltatore subentrante, secondo le modalità e le condizioni previste dai contratti collettivi nazionali di lavoro applicati e vigenti alla data del trasferimento, stipulati dalle organizzazioni sindacali e datoriali maggiormente rappresentative sul piano nazionale. In assenza di specifica disciplina nazionale collettiva, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con proprio decreto adottato sentite le organizzazioni datoriali e sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale, definisce i criteri generali per l’attuazione del presente comma. Le amministrazioni pubbliche e le imprese pubbliche o private che intendono stipulare un contratto di appalto per servizi di call center devono darne comunicazione preventiva alle rappresentanze sindacali aziendali e alle strutture territoriali delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative sul piano nazionale”.

Sulla base di tale normativa è stato raggiunto un Accordo interconfederale (30 maggio 2016) tra le associazioni sindacali e le rappresentanze aziendali del settore delle telecomunicazioni per l’applicazione della clausola sociale nei call center. L’art. 4 dell’Accordo prevede che si possano verificare due casi: subentro nell’appalto con mantenimento delle medesime condizioni di lavoro per il personale dell’impresa fornitrice uscente, che però risulti essere stato addetto alle attività di call center oggetto di trasferimento in via continuativa ed esclusiva negli ultimi sei mesi; subentro nell’appalto con possibilità di modifica delle condizioni di lavoro e con possibilità di concordare le tempistiche per l’assorbimento del personale.

Quanto detto non esclude che si possano configurare profili di illegittimità nell’applicazione al caso concreto della complessa disciplina oggi in vigore.

Essendo i lavoratori i diretti destinatari delle norme e degli accordi sindacali, la disciplina nei rapporti tra pubblico e privato deve essere interpretata anche alla luce delle regole specifiche che regolamentano il rapporto tra sindacati, lavoratori e imprese private.

La recente modifica della normativa interna in materia di successione di appalti: possibilità che si configuri trasferimento ex art. 2112

La normativa in materia di “successione di appalti” è stata di recente modificata nel nostro ordinamento a seguito della procedura di pre-infrazione avviata dalla Commissione Europea (caso EU Pilot 7622/15/EMPL) nei confronti dell’Italia.

L’art. 30 della legge 7 luglio 2016, n. 122, recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea – Legge europea 2015-2016”, intitolato “Disposizioni in materia di diritti dei lavoratori a seguito di subentro di un nuovo appaltatore. Caso EU Pilot 7622/15/EMPL” – ha modificato il comma 3 dell’art. 29, D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, nella parte in cui disciplina i diritti dei lavoratori in caso di subentro di un nuovo appaltatore, prevedendo una limitazione dell’esclusione della fattispecie del trasferimento di azienda di cui all’art. 2112 cod. civ., che nella versione precedente non ammetteva eccezioni.

Il testo previgente disponeva che “l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda“.

Il testo vigente così come modificato dalla legge n. 122 del 2016 prevede invece cheL’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.

In sintesi, mentre in passato di voleva stabilire per le legge che in tutti i casi di subentro di un nuovo appaltatore non si potesse ricorrere alla fattispecie di trasferimento prevista dall’art. 2112 c.c. (che rispetto alla clausola sociale non ammette deroghe ai diritti dei lavoratori), oggi in ragione della necessità di adeguarsi alle regole europee il legislatore ha aperto a questa possibilità.

Vi è da dire che già nella vigenza del precedente testo, la Corte di Cassazione aveva statuito che al di là della lettera della norma si possano verificare dei casi in cui il “cambio di appalto” potesse configurare trasferimento ai sensi dell’art. 2112 c.c., e più in particolare ciò nel caso in cui il subentro nell’appalto coinvolga non soltanto i lavoratori da trasferire ma anche beni di non trascurabile entità (tra queste Cass. 16 maggio 2013 n. 11918 e Cass. 13 aprile 2011 n. 8460). Con ciò la magistratura ha posto una argine all’utilizzo improprio e illegittimo della disciplina del “cambio di appalto” con lo scopo di violare il mantenimento dei diritti garantito dall’art. 2112 c.c. ai lavoratori coinvolti nelle vicende circolatorie delle aziende.

Sebbene la nuova normativa sia per certi versi generica e dunque passibile di più interpretazioni, emergono due caratteristiche senza le quali in caso di trasferimento il nuovo appaltatore è tenuto a mantenere le condizioni di lavoro così come sancito dall’art. 2112 c.c., ossia: il nuovo appaltatore deve essere dotato di una propria struttura organizzativa e operativa; devono essere riscontrati elementi di discontinuità che determinano una specifica identità dell’impresa.

Più di recente, sempre la Cassazione (12 aprile 2016, n. 7121) si è espressa su un caso di successione di appalto di società a partecipazione pubblica, ricordando gli orientamenti della stessa Corte secondo cui è configurabile un trasferimento di ramo d’azienda anche solo qualora questo sia costituito da un gruppo di “dipendenti dotati di particolari competenze che siano stabilmente coordinati e organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili”. A tal fine, ha anche affermato, sostanzialmente richiamando la ricostruzione della Corte Territoriale, che “sussisteva una entità economica rappresentata dal gruppo di lavoratori … che assolveva stabilmente alle attività di servizi ausiliari … che ha mantenuto la sua identità presso il successore”.

E’ chiaro, dunque, che i contratti collettivi che disciplinano l’applicazione della clausola sociale nei casi di cambio di appalto devono essere letti alla luce della possibile sovrapposizione della successione dell’appalto con l’art. 2112 c.c., cosa che escluderebbe la possibilità di stipulare accordi con condizioni peggiorative rispetto a quelle garantite dalla norma, ciò nell’ipotesi in cui concretamente si configuri un trasferimento di azienda o di parte di azienda.

Se ne può dedurre che gli accordi collettivi che prevedono la possibilità di raggiungere accordi con mantenimento delle condizioni di lavoro o con modifica delle stesse non sono di per sé illegittimi. Questo è ad esempio il caso dell’applicazione della clausola sociale nel settore dei call center così come recepita dall’art. 53 dell’accordo interconfederale di settore.

Appare dunque chiaro che se è vero che utilizzando la clausola sociale i sindacati possono contrattare condizioni di lavoro diverse, ovvero peggiorative, è altrettanto vero che ciò può essere considerato illegittimo qualora il cambio di appalto coincida con un trasferimento ai sensi dell’art. 2112 c.c.

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About the Author

Lidia Undiemi
Esperta in materia di tutela dei lavoratori nelle trasformazioni di impresa. Dottore di ricerca in Diritto dell'Economia, dei Trasporti e dell'Ambiente. Titolo conseguito presso l'Università degli Studi di Palermo nell'aprile del 2010. Attualmente non ho alcun incarico all'Università di Palermo, continuo comunque ad impegnare gran parte del mio tempo in studi giuridici ed economici. Ho pubblicato un libro "Il ricatto dei mercati" che contiene una indagine sulla nuova governance economia europera ed internazionale, e sulle trasformazioni del mondo del lavoro nell'era della finanza. Sono autrice di pubblicazioni scientifiche, di cui l'ultima pubblicata nelle rivista scientifica di diritto del lavoro "Variazioni su Temi di Diritto del Lavoro" dal titolo "Trasferimento di parte d’azienda, appalti e collegamenti societari: complessità della realtà e nuove sfide interpretative". Ho realizzato un progetto scientifico e politico contro la crisi dell'economia reale e dei posti di lavoro causata dalla speculazione finanziaria. Credo nella ricerca come principale strumento principale di difesa contro derive autoritarie.

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