Esternalizzazioni e tutela dei lavoratori: in possibili interventi in ambito comunitario

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Giorno 14 Aprile alle ore 15.30, presso l’aula Magna della facoltà di Giurisprudenza di Palermo, si terrà l’incontro “Esternalizzazioni e tutela del lavoro: le possibili linee di intervento in ambito comunitario”.
Parteciperanno gli europarlamentari di Italia dei Valori Luigi De Magistris e Sonia Alfano, la responsabile nazionale del settore “Trasformazioni d’impresa e tutela dei diritti” di Italia dei Valori Lidia Undiemi e Lucia Castellana.
Si darà, inoltre, ampio spazio alle testimonianze di alcuni lavoratori coinvolti in politiche di esternalizzazione che hanno comportato la “precarizzazione” o addirittura la perdita di tantissimi posti di lavoro. In particolare, saranno trattati i seguenti casi simbolici di gestione dei lavori in outsourcing:
– Agile/(ex) Eutelia/gruppo Omega;
– Telecom Italia;
– STMicroelectronics/Numonyx;
– Apas;
– Assistenza Tecnica Unificata (ATU) presso gli uffici giudiziari;
– Voicity/Omnianetwork, Comdata e Trascom relativamente alle attività di call center.
Lo scopo dell’incontro è quello di individuare le possibili linee di intervento in ambito comunitario ai fini della concreta attuazione dei diritti dei lavoratori rispetto alle vicende circolatorie delle imprese. In questo contesto, il principale punto di riferimento normativo è la Direttiva 2001/23/CE in tema di “Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti”. In sostanza, cosa possono fare le Istituzioni europee nell’ipotesi in cui le tutele predisposte dalla legge comunitaria non trovano, di fatto, applicazione in uno o più stati membri a causa di distorsioni di mercato largamente diffuse?

Intervento Lidia Undiemi – 14 aprile 2010

Le strategie di outsourcing dominano i mercati economici e finanziari, sia pubblici che privati.

Il mondo del lavoro è stato travolto da questo nuovo modo di intendere i rapporti economici, e poco si conosce sulle conseguenze di tali politiche nel settore dell’occupazione, in materia di condizioni di lavoro e, di riflesso, in tema di protezione ed inserimento sociale.

Il pesantissimo bilancio dei nuovi disoccupati nei 27 paesi dell’Unione Europea, spinge inevitabilmente a considerare l’attuazione di indagini volte alla comprensione delle dinamiche che hanno generato tale disastro sociale, con la conseguente attuazione di politiche correttive, anche attraverso interventi legislativi mirati a risolvere tali problematiche.

In ambito nazionale, è ormai opinione diffusa che le esternalizzazioni hanno precarizzato i posti di lavoro di centinaia di migliaia di persone, con effetti devastanti sulle loro condizioni di vita, oltre che sull’intera collettività. Il fenomeno dei gruppi societari ha notevolmente inciso sull’incremento dell’utilizzo anomalo dei trasferimenti di impresa o di parti di essa, che troppo spesso rappresentano l’anticamera della perdita dei posti di lavoro.

In Italia, una politica di outsourcing è generalmente attuata attraverso due fasi. La prima consiste nella cessione a terzi di un determinato processo aziendale, e lo strumento giuridico utilizzato per tale operazione è il trasferimento di ramo di azienda (art. 2112 c.c.). Nella seconda fase l’impresa riacquista dall’esterno, mediante un contratto di appalto (art. 1655 c.c.), il bene od il servizio prodotto dal ramo ceduto, con lo scopo di riaggregarli nel proprio processo produttivo. Molto spesso, inoltre, il cessionario/appaltatore coincide con una o più società controllate dal cedente/committente.

La normativa interna prevede una specifica disciplina protettiva in favore dei lavoratori sia in ipotesi di trasferimento di attività che in caso di gestione dei lavori in appalto contro forme illegali di interposizione di manodopera. Non esiste, invece, una specifica disciplina protettiva nei rapporti fra società collegate, nonostante la creazione di gruppi societari sia largamente diffusa. Per tale ragione, al fine di contrastare l’uso illegittimo dell’art 2112 c.c. nell’ambito di collegamenti societari, dottrina e giurisprudenza hanno fatto ricorso alle norme generali del diritto del lavoro e del diritto civile. Nello specifico, esiste la possibilità di potere fare dichiarare nulla la cessione qualora l’imputazione del ramo d’azienda ad una determinata società si giustifica solo in vista di un intento fraudolento. Anche se l’attuale normativa è complessa e frammentata, i principi di fondo delle leggi che la regolano sono semplici e coerenti: verifica dei requisiti di imprenditorialità legati all’attività oggetto di trasferimento o di appalto, ed individuazione dell’effettivo datore di lavoro, cui attribuire l’instaurazione diretta del rapporto di lavoro a prescindere dal sistema di relazioni commerciali posto in essere formalmente dagli operatori economici.

In ambito comunitario, non è prevista una disciplina unitaria e organica del fenomeno dell’outsourcing. Il principale punto di riferimento normativo è la direttiva n. 23/2001/CE in materia di “Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti”.

Come si è già avuto modo di dimostrare in più occasioni, la tutela predisposta dalla direttiva comunitaria risulta spesso, di fatto, non applicata a causa dell’attuazione di strategie di outsourcing che investono un contesto più ampio nel mero trasferimento di attività, sostanzialmente riconducibili ad un sistema complesso “trasferimento/appalti/collegamenti societari”, che consente agli operatori economici un elevato grado di elasticità nella gestione delle attività e nell’attribuzione delle responsabilità relative all’instaurazione dei rapporti di lavoro.

Tenendo conto di ciò, quali sono le possibili aree di intervento in ambito comunitario attraverso cui attuare una efficace politica di contrasto al “non mantenimento” dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di impresa o di parte di impresa?

A mio parere, si potrebbe intervenire su tre livelli nell’ottica di “sistema integrato”: ricerca sul campo volta alla comprensione del fenomeno nel mondo del lavoro europeo; proposte di legge “ragionate” sulla base dei vuoti legislativi rispetto al sistema “trasferimento/appalti/collegamenti societari” e ai contrasti fra la normativa interna e la normativa comunitaria in materia di trasferimento; interventi “mirati” da parte delle Istituzioni europee, ponendo particolare attenzione alla procedura d’infrazione di cui all’art. 258 TFUE, richiamata dall’on. De Magistris nell’interpellanza relativa alla cessione “SSC-It Telecom”.

Riguardo all’idea dell’attività di ricerca del fenomeno in ambito comunitario e ai possibili interventi “mirati” da parte delle Istituzioni europee, rimando agli interventi dell’on. De magistris e dell’on. Sonia Alfano, che ovviamente, in questo tavolo, sapranno meglio di chiunque altro fornire valide indicazioni. La predisposizione di un report contenente i casi italiani di esternalizzazioni “anomale” rappresenta, a mio parere, la base per la concreta realizzazione di tali iniziative.

In merito al contesto normativo vorrei, invece, fare alcune proposte legate ai principali aspetti problematici delle esternalizzazioni, finalizzate alla creazione di una disciplina idonea a garantire i diritti dei lavoratori nel sistema “trasferimento/appalti/collegamenti societari”.

Nel caso di trasferimento di attività, e quindi partendo dalla direttiva 2001/23/CE, le principali questioni da affrontare sono:

– l’eliminazione del requisito della preesistenza del ramo ceduto di cui all’art. 2112 c.c. che, secondo parte della dottrina, si pone in contrasto con il requisito della “conservazione” (un’entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria, art. 1, comma 1 lettera b) di derivazione comunitaria. E’ necessario comunque evidenziare che, indipendentemente dal profilo temporale, la legittimità della cessione è pur sempre legata ad un criterio oggettivo di valutazione dell’autonomia funzionale del ramo ceduto. A mio parere, è proprio tale criterio che pone in essere il più importante vincolo per il cedente ed il cessionario al momento del trasferimento. Sotto questo punto di vista, il principale problema legato al requisito della preesistenza è che la sua eliminazione nella disciplina nazionale è spesso erroneamente interpretata dagli operatori economici come possibilità di potere trasferire mezzi e rapporti di lavoro secondo una valutazione soggettiva che va al di là dell’autonomia funzionale. E’ preferibile un ramo di azienda individuato al momento della cessione oggettivamente autonomo che un’attività preesistente priva dei caratteri di imprenditorialità;

– la previsione dell’introduzione del diritto di opposizione a livello comunitario, non in contrasto con la disposizione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento. In questa direzione, la direttiva comunitaria, secondo l’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia, consente al lavoratore di potere rifiutare il passaggio alle dipendenze del nuovo imprenditore, e dipenderà poi dalla normativa di ogni stato membro stabilire le conseguenze connesse a tale rifiuto.

– l’accentuazione del contrasto fra disciplina interna e disciplina comunitaria in materia di tutela dei lavoratori nel trasferimento di azienda in crisi con la riforma sul fallimento (d.lgs. n. 5/2006). In breve, la normativa nazionale stabilisce la possibilità di potere derogare alle garanzie di cui all’art. 2112 c.c. nei casi di trasferimento di aziende o unità produttive per le quali il Ministero del lavoro abbia accertato lo stato di crisi, ovvero imprese per le quali ci sia stata una dichiarazione di fallimento, di concordato preventivo consistente nella cessione di beni, l’emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa oppure la sottoposizione all’amministrazione straordinaria, se la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata, non trova applicazione l’art. 2112 c.c., qualora, nell’ambito delle procedure di cui al terzo comma, sia stato raggiunto un accordo sindacale finalizzato alla salvaguardia dell’occupazione. Dalla non applicazione della tutela generale di cui all’art. 2112 derivano una serie di rilevanti conseguenze sulla situazione dei singoli lavoratori. In particolare, poiché il passaggio dal cedente al cessionario avviene mediante la sottoscrizione di un nuovo contratto, non si tiene di regola conto dell’anzianità maturata con il precedente rapporto di lavoro, può riguardare mansioni diverse da quelle previste nel precedente contratto, e può anche prevedere una retribuzione inferiore. Non è prevista inoltre alcuna obbligazione solidale tra il cedente e il cessionario per i crediti maturati nel precedente rapporto di lavoro, per i quali resta responsabile il cedente.

Il contrasto con la direttiva nasce dal fatto che il legislatore comunitario subordina la possibilità di escludere la suddetta tutela alla finalità liquidatoria della procedura. Con la riforma del 2006, ma comunque già anche attraverso precedenti disposizioni normative, il diritto interno riconosce la possibilità di deroga in specifici casi in cui tale obiettivo non è previsto. In particolare, si consideri che la nuova legge sul fallimento è dichiaratamente orientata alla conservazione delle imprese assoggettate alla procedura concorsuale. Ciò si evince chiaramente sia in ipotesi di vendita che di affitto di azienda o di suoi rami. In questo contesto legislativo, c’è il serio rischio che la vendita e l’affitto di azienda si traduca in un mercato dell’outsourcing delle imprese in crisi dove i lavoratori risultato sostanzialmente privi di tutela.

– il trasferimento attuato tramite cessione di quote di partecipazione (v. Eutelia, Omnianetwork service, potenzialmente anche il ramo ITTelecom SSC, Numonyx ecc..), che, secondo l’interpretazione prevalente riguardo la disciplina nazionale, non rientra nelle ipotesi di cessione di cui all’art. 2112, con la conseguente inapplicabilità delle tutele predisposte dalla norma, compresi gli obblighi di informazione e consultazione sindacale. L’art. 1, lettera a), della direttiva comunitaria, stabilisce che “la presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimento ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione”. La questione da risolvere, in questa specifica circostanza, anche attraverso una espresso richiamo da parte della normativa comunitaria, è se il trasferimento di quote di partecipazione da una controllante all’altra comporta il trasferimento ad un nuovo imprenditore. Si consideri che nella sentenza relativa all’art. 28 sul caso Agile (ex) Eutelia, il giudice ha dato rilievo determinante alle informazioni circa la situazione economica e finanziaria della nuova controllante.

Passando, infine, al problema alla regolamentazione del fenomeno interpositorio, anche attraverso società collegate, è ormai necessario iniziare a “ragionare” su una disciplina comunitaria che, accanto ad un rafforzamento della direttiva sul trasferimento di azienda, sia in grado di ostacolare il non mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti nell’ambito del sistema “trasferimento/appalti/collegamenti societari”. I principi che dovrebbero stare alla base dell’intero apparato normativo sono: la coincidenza del vero imprenditore con il datore di lavoro (formale) e il fondamentale nesso fra governo di un’attività ed imputazione dei rapporti giuridici allo stesso soggetto. In questo caso, un interessante punto di partenza potrebbe essere l’attuale assetto normativo in ambito nazionale, con i suoi pregi e i suoi difetti.

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About the Author

Lidia Undiemi
Esperta in materia di tutela dei lavoratori nelle trasformazioni di impresa. Dottore di ricerca in Diritto dell'Economia, dei Trasporti e dell'Ambiente. Titolo conseguito presso l'Università degli Studi di Palermo nell'aprile del 2010. Attualmente non ho alcun incarico all'Università di Palermo, continuo comunque ad impegnare gran parte del mio tempo in studi giuridici ed economici. Ho pubblicato un libro "Il ricatto dei mercati" che contiene una indagine sulla nuova governance economia europera ed internazionale, e sulle trasformazioni del mondo del lavoro nell'era della finanza. Sono autrice di pubblicazioni scientifiche, di cui l'ultima pubblicata nelle rivista scientifica di diritto del lavoro "Variazioni su Temi di Diritto del Lavoro" dal titolo "Trasferimento di parte d’azienda, appalti e collegamenti societari: complessità della realtà e nuove sfide interpretative". Ho realizzato un progetto scientifico e politico contro la crisi dell'economia reale e dei posti di lavoro causata dalla speculazione finanziaria. Credo nella ricerca come principale strumento principale di difesa contro derive autoritarie.

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